日愛租税条約事件

原告らの本件各分配金に係る源泉徴収義務の有無

東京地方裁判所
→納税者勝訴

東京高等裁判所
→納税者勝訴

最高裁判所
→上告不受理

日愛租税条約
アイルランドと我が国との租税条約。
原条約　署名日：1974年１月18日　　発効日：1974年12月４日

第23条（その他の所得条項）
一方の締約国において生ずる他方の締約国の居住者の所得で前諸条に明文の規定がないものに対しては、当該他方の締約国においてのみ租税を課することができることを規定。

匿名組合契約
商法第535条に規定がある。「当事者の一方が相手方の営業のために出資をし、その営業から生ずる利益を分配することを約することによって、その効力を生ずる」契約で有り、出資者が営業者（合同会社）に出資し、営業により生じた利益を分配することを約束する契約 である。匿名組合契約とは、匿名組合員と営業者との二者間の契約であり、組合自体が権利・義務の主体とはなり得ない(商法 535、536)。また、匿名組合契約においては、匿名組合員は営業者の営業から生じる利益の分配を受ける権利(利益配当請求権)を有し(商法 538)、営業者は組合員に対して利益の分配をする義務を負うことになる (商法 535)。
このことから、匿名組合契約に基づいて営まれる組合事業に係る所得は、任意組合等の場合と異なり、匿名組合員に直接帰属せず、いったんは営業者に帰属することとなり、匿名組合員に対しては、営業者から分配される利益について課税される。

任意組合契約
民法667条に規定がある。民法上の任意組合は、組合である以上、法人格を有していないため課税対象にはなり得ず、組合そのものに課税されることはない。このため、課税対象は、任意組合の各組合員となり、組合から組合員に損益が分配された時点（もしくは組合員が損益を認識した時点）で、組合員の他の事業結果と一体となって課税されることになり、これを“パススルー税制”と呼ぶ。 この結果、組合員が個人であれば最終的には所得税が適用され、組合員が法人であれば法人税適用がされる。

■キーワード
スワップ契約、PE、課税権、組合事業、国内源泉所得、出資者、商法、租税回避行為、その他の所得、匿名組合契約、日愛租税条約、明文規定

■重要概念
適用条項

原告らからKに対する利益分配金の支払が契約に基づく支払であること

原告らは、いずれも、本件各処分対象期間中、本件各匿名組合契約をKとの間で適法有効に締結していたものであり、原告らからKに対する利益分配金の支払は、本件各匿名組合契約という契約に基づいて、匿名組合員（契約の相手方）であったKに対して、原告らの契約上の義務の履行としてなされたものであった。

Kはアイルランド法人であってアイルランドの居住者であり、日愛租税条約２３条に定められている特典を享受する資格がある者として租税条約の実施に伴う所得税法、法人税法及び地方税法の特例等に関する法律の施行に関する省令２条１項上に定める手続を適法に遵守していたものであるから、源泉徴収義務を含む納税義務の成立の基礎となる私法上の法律関係を離れて原告らが利益分配金の支払について源泉徴収義務を負わないことは明らかである。

本件各処分対象期間における相手方当事者はKであり、本件各処分対象期間に発生した原告らを債務者とする利益分配金の支払請求権の債権者は契約当事者であるKのみであること

本件各匿名組合契約は、匿名組合営業者と匿名組合員という二当事者間で締結される有償双務契約であるが、その匿名組合営業者たる一方当事者は、米国のEという上場企業を究極の親会社とする世界的にも有数の企業グループの支配下にある関係会社（以下「E関係会社」という。）である原告らであり、匿名組合員たる当事者は、契約締結時から平成１３年６月までは、Mという米系投資ファンドを中核とするKグループの関係会社であるGであり、それ以降はGと同じくKグループの一員である法人としてGから契約を譲り受けたKである。

そして、両当事者はそれぞれ非関連の別々のグループ企業の一員であるから、本件各匿名組合契約は、相互に非関連の独立当事者間で交渉されて合意された契約であることが明白である。

そして、原告らの意思表示に心裡留保や虚偽表示といった特別な事情は一切ないから、原告ら、G及びKは、契約を証する法的文書（すなわち、本件各匿名組合契約の契約書とGからKへの譲渡通知と原告らの承諾を証する書面である本件各譲渡通知書兼承諾書がこれに当たる。）に記載されているとおりの合意をしたと認められるべきは我が国の私法上当然である。

さらに、本件各匿名組合契約は我が国の商法に定められている典型的な匿名組合契約にほかならず、内容も単純で、何のひねりも複雑なストラクチャリングも伴わないストレートなものであって、契約上の債権債務とその履行は、本件各匿名組合契約に定められている条項によることが合意されている契約である。

よって、本件各匿名組合契約に関しては、適法有効に作成された契約書その他の法的文書によって特定されている当事者以外の者が当事者であるという事実認定がなされるべき理由は何もないし、同契約上の匿名組合員たる当事者以外の者が同契約に基づく特定の一部の債権の保有者となることは、匿名組合営業者の承諾がない限り無効である。

したがって、本件各匿名組合契約における契約書の条項を精査すれば、契約上発生する債権の１％部分のみの債権者が契約上の匿名組合員として特定された者であり、残りの９９％部分の債権者が契約で一言の言及もされていない第三者であるなどという事実認定がなされるべき理由も根拠もない。

被告は本件各匿名組合契約の当事者たる原告らの真意を無視して同契約の当事者の「真意」を認定するという契約の本質を無視する重大な誤りを犯していること

私法上の法律関係は、意思表示を構成要素として成立し、かつ、意思表示の内容に従ってその内容が定まるものであるから、私法上の法律関係の存否及びその内容を判断するためには、何よりもまず、その当事者の意思表示の存否及びその内容を確定させなければならない。

仮に、被告が一般論として主張するように契約当事者の真意を探求する必要があるというのであれば、原告らこそが本件各匿名組合契約の一方当事者であるから、そこで問題とされるべき契約当事者の真意とは原告らの真意を含むものでなければならない。

ところが、被告が主張する『一連の取引』の『当事者』には原告らが含まれていない（以下ではその点を踏まえて、当該『一連の取引』を「他社間海外取引」という。）のみならず、他社間海外取引は、原告らがおよそあずかり知らぬところで行われた原告らとは無関係な別の当事者間の別の取引である。

原告らは、かかる取引の契約当事者ではないだけでなく、かかる取引が存在しているのか否かを含めて一切何も知らない。

そして、他社間海外取引が仮に存在するとしても、当該取引に関する事実関係は、原告らが当事者として行った取引である本件各匿名組合契約の相手方当事者が誰であるかの事実認定とは全く無関係であることは明白である。被告は、原告らからそれぞれ資産管理等の事務委託を受けていたN及びL（以下、NとLを併せて「r」と総称することがある。）は本件各分配金がSに帰属することを認識していたとか、原告らもかかる受託者から本件各分配金がSに帰属することを知らされていたなどという誤った憶測を述べて、原告らはKが本件各匿名組合契約の１００％の債権者ではなく１％の債権者であったことを認識していたはずであるという主張をしているが、この点に関する被告の主張はすべて憶測であって証拠に基づく事実ではない。

また、GからKへの本件各匿名組合契約上の匿名組合員たる地位の包括譲渡を受けた際、原告らは本件各匿名組合契約の９．１項に基づく包括譲渡の通知を受け、かつ、確認証書の交付もしているのに対し、被告が主張するSに対する一部譲渡については、原告らは通知を受けたこともないし、確認証書の交付をしたこともない。

原告らは、GからKへの包括譲渡に関連して、Kが海外でどのような取引をしていたかについては全く知らない上、本件各匿名組合契約上の唯一の匿名組合員であるKから本件各匿名組合契約の一部譲渡の打診を受けたこともなければ、全部か一部かを問わず、本件各匿名組合契約の譲渡についての通知、連絡を受けたことも一切ない。

さらに、Sから本件各匿名組合契約の匿名組合員による権利の行使を受けたこともない。結局、被告の主張する事実認定とは、本件各匿名組合契約の当事者たる原告らの真意を無視したまま、本件各匿名組合契約の当事者の『真意』を認定するという、契約の本質と正面から矛盾するものに他ならない。

本件各匿名組合契約が非関連の当事者間において締結された独立当事者間契約であること

原告らの投資事業はE関係会社らが主導して行った投資であること原告らによる最初の投資案件であるH生命案件は、Fが投資機会を発掘し、FとE関係会社でありニューヨーク所在の米国法人である〈A〉（以下「〈A〉」という。）が主導して実現にこぎつけた投資案件であった。

原告らによる本件各投資事業のうち、最初の投資案件であったH生命案件は、資産の数、金額とも大規模であったため、投資リスクの管理上、Fの本件各投資事業の担当者も〈A〉の本件各投資事業の担当者も、E関係会社らの資金に加えて共同投資家からも資金を調達して共同投資の形態で投資を行いたいと考えていた。

そして、通常は競合関係であって非関連独立当事者関係にあるKグループに共同投資を打診し、Kグループがこれに合意した結果、E関係会社らとKグループとの共同投資方式でこの投資が行われることとなった。

原告らによるその他の二つの投資案件である原告DによるI生命案件及び原告CによるJ生命案件は、H生命案件からほどなく実行されることとなった比較的小さな案件であったが、H生命案件との関連性もあったことから、E関係会社とKグループとの間でH生命案件と同じ方式、同じ投資割合、同じ条件で共同投資の対象とすることが合意され、原告らがSPCとして投資対象資産を取得することとなったものであった。

このような共同投資を行うことになった理由及び経緯、〈A〉及びFがKグループに共同投資を打診した動機及び理由、さらに共同投資の形態が匿名組合契約を用いる方式になった理由及び経緯などにおいて、いずれの点をとっても、本件各匿名組合契約が、非関連の独立当事者間の取引として交渉され成立したものであることを疑わせるような事情は全くない。

原告らによる本件各投資事業は、E関係会社らによる投資事業の通常の方法に従って行われていることE関係会社の自己資金を利用して市場における流動性の低い資産（典型的には不良債権ポートフォリオや不動産ポートフォリオであるが、これらに限られない。）に投資するという事業においては、E関係会社がその自己資金のみを投資する投資案件もあったが、他の投資家を共同投資家として共同投資を行う投資案件もあった。投資案件を実行する際には、特定のSPCがE関係会社の海外の資金を取り入れ、SPCの日本支店がSPC本店からその資金の融通を受けて投資対象資産を購入することにより投資が行われ、SPCの日本支店が取得して保有する投資対象資産の資産管理（債権のサービシング、不動産の管理処分を含む。）その他経理等のバックオフィス業務については外部のサービサーや管理会社に事務委託するが、SPC日本支店の業務全般については投資事業の日本における担当者であるFのローカル・チーム（E関係会社と〈B〉株式会社の合弁会社であった〈C〉証券会社の債権部門本部に設置された債権流動化チーム）が事務受託者としてこれを遂行し、外部のサービサーや管理会社からSPCに対する報告等についてはFがSPCに代わってこれを受け、外部のサービサーや管理会社に対する指示を出すというのが、通常のSPCの業務運営方法であった。

上記事業の投資案件では、E関係会社が他の投資家と共同投資を行うこともあり、共同投資の方式としては、匿名組合方式がよく利用されていた。E関係会社は自前のグループ内サービサーや管理会社を持っていなかったことから、このような投資事業の投資案件では、SPCは非関連のサービサーや管理会社に資産管理等の業務を委託していた。本件各投資事業においては、原告らは、本件各匿名組合契約の締結後も、E関係会社のSPCとしてE関係会社と資本関係を有し、かつ、E関係会社の支配下に置かれるという点には全く何の変更もされていない。

また、本件各匿名組合契約は商法に定められているとおりの典型的な匿名組合契約であるから、匿名組合員たる当事者は、原告らが保有する投資対象資産について何の権利も支配権も有することはなく、限定された範囲の検査権は有するものの受動的に匿名組合契約における営業者の営業から生ずる損益の分配を受ける権利を有するにすぎない（商法５３５条以下）。

そして、現に、原告らは、F及び〈A〉が行う通常の上記事業の投資案件と同じように、SPCとして投資資産を保有し、原告らの業務全般については、Fのローカル・チームが投資事業における他のSPCと同じように事務受託しており、原告らが保有する投資対象資産の資産管理等のサービシング業務を事務委託する委託先もFが選定し、原告らの業務はFの担当者が原告らの事務受託者としてかかる委託先からの報告等を受けるというかたちで遂行されたものである。

V社からの融資（本件借入契約Ⅲ）及び本件各保証書等の差入れの趣旨等本件のような不良債権等に対する投資案件においては、債権者は、債務者の全一般財産ではなく、債務者が担保として供する特定の財産に対してのみ執行を行って債権を回収できるという条件の融資（これが、通常ノンリコース・ローンと呼ばれる、ノンリコース条件による融資方式である。）が行われるのが通常であるところ、原告らがV社から受けた本件借入契約Ⅲによる融資も、ノンリコース条件での融資であり、SPCが投資にレバレッジをかけるためにノンリコース・ローン方式で第三者から借入れを受けることは珍しいことではないから、本件のような不良債権等の資産への投資においてV社からの融資はごく通常の資金調達方法であった。V社の融資条件においては、契約条項に反する担保資産の譲渡、融資に関する詐欺行為などの特定の事由が生じた場合には、融資契約上生じた原告らの債務についてはノンリコース条件が外されていたが（リコース・カーブアウト条項。

このような条項は、ノンリコース・ローンの場合によく見られるものであって、珍しいものではない。）、かかる特定の事由が生じた場合に債務者が負担する債務（以下「リコース債務」という。）は、いわゆる親保証として、通常の実務により、本件投資案件に対する投資資金の出し手であるE側の中に買収により取り込まれた証券会社・投資銀行部門であった〈I〉グループの一員であり、当時、Fの親会社であり、かつ、原告らの優先株主でもあったWと、原告らに本件各匿名組合契約により匿名組合員として当初資金を提供していたGを当時保有していたUが、V社に対してリコース債務の一部につき本件各保証書を差し入れた。そして、Uが保証を行う対象は、原則としてリコース債務の８０％が上限とされており、Wが保証を行う対象は原則として２０％とされているが、この保証額の割り付けは、E側とKグループ側が最終的に得ることになる経済的なベネフィットの割合での保証額の割り付けを意図して取り決められたものであった。

また、Uに対して保証料を支払っていないことについては、仮に原告らが同じく保証をしたWに対して保証料を支払わずにUに保証料を支払うなどということをすれば、E側の費用負担で匿名組合員を利することになるためであった。

本件各業務委託契約、本件各保証書等における戊宛ての通知条項の趣旨等契約の「通知」条項にわざわざ当該契約の当事者以外の者を写し送付先として記載することは、契約実務上よく行われていることであり、その理由は様々であるが、もし、そのような者が当事者間でなされた通知の写しを当事者自身から迅速かつ確実に受け取ることができる立場にある場合には、当該者としては通知条項に写し送付先として記載してもらう理由は特にないと考える方が自然であり、当事者自身から迅速かつ確実に受け取ることが保証されていない場合にこそ写し通知先に記載してもらう意味がある。

仮に、jが、rを支配しており、rはjの「影響下で受託業務を遂行していた」のであれば、jはrからいつでも迅速かつ確実にrが受領した通知のコピーを受け取るように指示しておくことが容易にできるはずであるから、jが本件各業務委託契約の通知の写し送付先として記載されているという事実こそは、まさに、rの受託業務の遂行がjの影響下にないことを示していると解する方が自然かつ合理的である。また、法律文書における通知条項において通知の写し送付先に当事者以外の誰を記載するかは最終的にはその書面の当事者（作成者）が決めるべきことであるから、Wのみが署名している法律文書であるWがV杜に対して差し入れた本件保証書２及びこれに対する第一次修正保証書の通知の写し送付先としてUを記載することを決めたのはWであると考える方がはるかに自然かつ合理的である。

実質的にも、EであるWとしては、貸主であるV社が保証人２名に対して同時に通知を送らなければならない義務があるわけでもない以上、原告らが債務者である本件借入契約ⅢについてWと同じ保証人という立場にあるUにもW宛ての通知の写しが送られるようにしておくことで、①本件借入契約Ⅲの債務者であるところの、Eの一員たる原告らが債務不履行にならないよう最大の注意を払い、かつ、②V社からの通知が遅れたことを理由にUが自己の保証債務の履行を遅延した場合には本件借入契約Ⅲについて原告らが債務不履行に陥る可能性があることから、そのような事態が生じないように、できることは何でもしておきたい等の思惑からUを通知の写し送付先として記載したとしても何ら不思議でも不自然でもない。

なお、乙は、rがかねてO、更にはそれとYとの間で締結していたサポート契約に基づき、Yのクロージング担当シニア・ヴァイス・プレジデントの立場で、rが原告らに提供する付随サービスであるノンリコース・ローンの調達支援として本件借入契約Ⅲに関するV社との交渉の業務に当たったものである。

原告ら、F、N及びLはいずれも他社間海外取引などのKグループの内部情報を知る立場になく、被告が主張する他社間海外取引について何も知らないこと

原告らはいずれもE関係会社であるSPCであって、原告らの実際の業務は、E関係会社であるFが受託し、原告らの日本における代表者はFからの説明を受けて機関決定を行い、契約締結等の署名等を行うという方法で遂行されていたものであり、日本における代表者自身は他社間海外取引について聞いたこともなく、S、X及びPのいずれについても名前を聞いた記憶もない。

したがって、海外におけるKグループ内の関係会社間取引としか考えられない他社間海外取引のようなKグループ内の内部情報を知る立場になかったことは明白である。

Fは、〈A〉とともに、Kグループと共同投資の交渉を行う立場にあったが、共同投資の交渉において、互いのグループ内でどのように資金調達を行うかは営業ノウハウに当たる重要な内部の秘密情報であるから、たとえ共同投資家であってもそのような情報を開示することはない。

そして、現に、当時のFにおいて原告ら投資事業を担当していた担当者であったgも、その上司として〈A〉とともにKグループとの共同投資の交渉に携わった責任者であったfも、他社間海外取引の存在や、S、X及びPのいずれのエンティティの名前についてもその存在について、誰からも聞いたことすらなかった。

本件各業務委託契約に基づき原告らがそれぞれ保有する資産の資産管理業務の事務委託を行っていたr（N及びL）の対象資産は全て国内にあるので、両社の業務は、基本的には国内の活動と情報のみで業務が完結するという極めてローカルな（純粋国内の）業務である。

したがって、rがその業務の遂行上、海外の投資資産に投資するKグループの投資会社を顧客とすることはなく、かつ、rの顧客ではないKグループの関係会社や海外にある投資資産についての情報、さらにはrの顧客ではないKグループの関係会社間の取引について情報を収集し、そのような情報に接することは、業務の性格上あり得ない。

顧客がどのように資金調達をするかなど投資対象資産に直接関係のない業務はrの業務ではないし、ましてや両社の顧客でもない海外の会社がいかなる取引を海外で行うかはおよそrの業務とは関係がない。

また、NもLも、海外にあるqグループの関係会社（これには、O及びその親会社であるYという米国のエンティティが含まれる。）がそれぞれの顧客や、かかる顧客が海外で投資している資産について有しているであろう海外のデータにアクセスすることは電子的であれそれ以外の方法であれ、できないようにする情報遮断措置が講じられており、実際にもrは、日本の顧客のために独自の（つまり、海外のqグループとは別の）ソフトウェア等を開発して対応していた。

被告の主張に対する反論

Kが海外で締結していた契約により本件各分配金の請求権がSに帰属するとの主張について

そもそも、課税は、私法上の法律関係に即して行われるのが原則である以上、被告の主張するように、契約書どおりに当事者の合意を認定するのではなく、契約書の内容とは異なる当事者の合意を認定するためには、少なくとも、当事者の選択した法形式による契約が不存在であること又は当事者の真の効果意思がけんけつし若しくは虚偽表示により、当事者の選択した法形式による契約が無効であることを主張・立証する必要がある。

しかしながら、被告は、ただ、他社間海外取引は複雑、う遠であるなどという意味不明かつ曖昧な主張をしているだけであって、本件各取引確認書及び本件各借入契約Ⅰが不存在であること又は本件各取引確認書及び本件各借入契約Ⅰが無効であることを基礎付ける具体的な主張・立証を何一つ提出できていない。

本件各取引確認書については、変動キャッシュフローである利益分配金の収入の９９％相当額と固定キャッシュフローである本件各借入契約Ⅰ上の利息（金利は固定で年３．５％）及び費用相当額をスワップする変動・固定のスワップ契約であることは、本件各取引確認書の規定上明らかであり、本件各取引確認書のどの規定をみても、それ以外の金員が当事者間で支払われる旨の規定は全くなく、Kが本件各匿名組合契約に基づいて配分を受けた匿名組合損失をSに引き受けさせる（言い換えると、SがKに対してこの損失相当額を支払う）旨の規定は、本件各取引確認書のどこにも存在しない。

加えて、本件各取引確認書の条項の中には、①KがSに対して、Sが本件各匿名組合契約上の匿名組合員の権利を直接的に原告らに対して行使させることを許容するような規定も、②SがKに対して、本件各匿名組合契約に基づいてKが原告らに対して有する全部又は一部の権利の行使を制約するような規定も、一切存在しない。

したがって、本件各取引確認書の内容をもって、KとSとの間における本件各匿名組合契約の契約上の地位又は権利の一部譲渡の合意と理解することは不可能である。

また、次に、本件各借入契約Ⅰの各契約書を精査しても、Kが本件各匿名組合契約に基づいて損失の配分を受けた場合の規定や、KがSに対して本件各匿名組合契約上の匿名組合員としての契約上の地位の一部譲渡、あるいは同契約上の権利を譲渡する旨の合意に該当するような規定は存在しない。

本件各借入契約Ⅰの各契約条項の中にも、KがSに対して、Sが本件各匿名組合契約上の匿名組合員の権利を直接原告らに対して行使させることを許容するような規定は一切存在しない。

そして、本件貸付債権譲渡契約及び本件各借入契約Ⅱにも、①KがSに対して本件各匿名組合契約上の匿名組合員としての契約上の地位の一部譲渡、あるいは同契約上の権利を譲渡し、義務を引き受けさせる合意、②KがSに対して、Sが本件各匿名組合契約上の匿名組合員の権利を直接原告らに対して行使させることを許容するような規定、③SがKに対して、本件各匿名組合契約に基づいてKが原告らに対して有する全部又は一部の権利の行使を制約するような規定は、いずれも一切存在しない。

以上のとおりであるから、被告が主張する本件の一連の契約及び取引においてKは利益が出た場合の利益分配金を取得せず損失が出た場合のリスクを負うこともないとの主張は、契約の内容に反していることは明白である。

また、もし、本件各取引確認書により法的にもSが本件各分配金の請求権を取得したものというべきであるとの被告の主張が、①Sは本件各取引確認書により本件各匿名組合契約の匿名組合員たる地位の一部譲渡を受けたという趣旨であるとすれば、この被告の主張は、上記で明らかにした本件各取引確認書の内容（すなわち、本件各取引確認書は、法的にも経済的にも本件各匿名組合契約上の匿名組合員の損失負担リスクをKからSに移転させるものではないという内容）と矛盾し、さらに、②本件各取引確認書及び本件各借入契約等を併せて評価したとしても、そのような本件各匿名組合契約の匿名組合員たる地位の一部譲渡を規定するものではない以上、被告の主張はこれらの二つの契約の内容とも矛盾することは明白である。

被告が主張するところの「通常の」金利スワップ取引とは、「特定の想定元本」に対して「金融市場で成立している変動金利」を利用して計算される変動キャッシュフローと上記と同じ金額の想定元本に対して「金融市場で成立している固定金利」を利用して計算される固定キャッシュフローを交換するという、通常プレインバニラと呼ばれる最も単純な金利スワップ取引を指しているものと思われるが、そもそも、原告らは、本件各スワップ取引が、プレインバニラの金利スワップ取引であるとは主張していない。

そもそも、スワップ取引とは、それぞれ別々に特定されて計算される、一定期間における二種類のキャッシュフローの交換であり、プレインバニラと呼ばれる単純な金利スワップだけがスワップ取引ではない。

また、スワップ取引においては、契約当事者間の合意が成立すれば、どのようなキャッシュフローでも交換可能である。

また、スワップ取引においては、想定元本を特定して交換されるキャッシュフロー計算を行うこともあれば、資産を特定して交換されるキャッシュフロー計算を特定することもあることはいうまでもない。想定元本の規定がなければ金利スワップ取引ではないというのは、金利スワップ取引なるものをプレインバニラのみに限定して認めるというわい小化された誤った独自の見解でしかない。

スワップ取引として必要十分な規定がなされているかは、スワップ取引の契約書において規定されている内容によって交換の対象となるキャッシュフローが正確に計算可能か否か、スワップ取引の条件が曖昧さを残さない程度に規定されているかであって、交換の対象となるキャッシュフローが想定元本を用いて計算されることになっているか否かがその取引がスワップ取引（あるいは金利スワップと同種のスワップ取引）に該当するか否かを決定するのではない。

したがって、プレインバニラの金利スワップ取引に該当しない金利スワップ取引あるいはアセット・スワップ取引において、そもそも合意されている内容だけでは交換の対象となるキャッシュフローが明確に特定できず、計算ができない、あるいはスワップの履行条件が不明確であるなどの問題がない限り、当該取引がスワップ取引ではなくなるということにはならない。言い換えると、本件各スワップ取引における合意の内容がスワップ契約であるかは、２つの異なるキャッシュフローを交換することを目的とする契約がなされたか、その交換条件及び交換の対象となるキャッシュフローの金額の特定が必要十分な程度に明確になされている契約か否かによって決まるのであるが、本件スワップ取引における合意の内容は、被告が証拠として提出した書面に記載されている条項のみで、スワップ契約として必要十分な程度に明確である。

N及びLが「本件の投資スキーム」の全体像を認識していたとの主張について

被告が主張する「本件の投資スキーム」が具体的に何を指すのかは、全く明らかではないが、本件の投資スキームの全体像なるものが仮に存在していたとしても、L及びNは、Kグループが日本において行った投資対象資産に関するサービスを提供する会社であって、日本における業務上そのような情報を知る必要もないし、そのような情報にアクセスすることもできなかったのであるから、L及びLの業務とは何の関係もないし、Kグループの関係会社が海外で行う取引については、現に、他社間海外取引のこともS、X及びPのことも知る立場にはなく、現実に知らなかった。

仮にYが当該他社間海外取引の計算代理人であったことが事実であるとしても、Kはrの顧客ではなく、rは海外のrが有する顧客データにアクセスすることもできなかったのであるから、被告が主張するようにNやLが他社間海外取引を知っていたことを示すことにはなり得ない。

原告らの資産管理運用の業務委託先をN及びLにするよう推薦し、決定したのは、丁でも乙でもないし、Kグループ側の誰かでもなく、原告らをSPCとしてその業務全般を受託していたFであった。また、Fがrを原告らの業務委託先に選定したのは、H生命案件の共同投資者であり、同じ投資リスクを負担しているKグループと強い関係にあるサービサー等であれば、共同投資家の利益を最大限上げるために、熱心に資産管理業務を遂行することが期待できること、Fの責任者であったfは、rのサービシング業務の質の高さもよく理解していたことなど、F独自の経済合理性に基づく検討の結果なされた判断によるものであり、その事実は、もっぱらFがその点をE関係会社側にとっては「自らのビジネス上好ましい強み」として評価したことを意味するのであって、経験則に照らしでも、丁や乙が、あるいはそれ以外のKグループの関係者が、Kグループの重要な内部情報を、日本に所在する資産の管理運用等を業とし、海外の情報を知る立場にも知る必要もないrに開示することの理由にはおよそなり得ない。

qグループがKグループを最大の顧客とする資産管理運用等のサービスを行うことを業とするグループ企業であり、そのような理由でFがqグループに属するL及びNを原告らの契約相手として選定したことと、これら２社が「本件の投資スキームの全体像を認識していたとみるのが自然」（これは、とりもなおさず、他社間海外取引について認識していたとみるのが自然、という意味にほかならない。）であるという被告の主張の間には、明らかな論理の飛躍がある。

被告は「丁→Kグループを支配→qグループを支配→Yを支配→L及びNを支配→ゆえにL及びNは丁又はKグループの関係会社間の取引やスキームの全体を知っていたはず」という構図を描き、被支配者は、より上位の支配者の認識と情報を全て開示され共有しているはずであるという前提で論理を展開しているが、通常のグループ企業内あるいは同一グループに属さない場合であっても取引関係が強い企業間では、特定の個人が役員の兼任をする場合に、業務上必要な範囲を超えて一方企業が保有している情報を他方企業に提供すること、ましてや、一方企業にとっての顧客情報等の企業秘密であって、他方企業の事業活動と全く無関係な情報を提供することなど、およそ企業活動、事業活動上の常識に反するから、そもそも、その前提自体が経験則に反し、正しくない。

また、被告は、「本件各投資メモによれば、一連の契約関係が、Kグループにおける本件各匿名組合契約に係る投資スキームとして構築されたと認められる」などと主張するが、本件各投資メモには、匿名組合契約の投資の目的や、資産管理者、期待される収益等についての記載はあるものの、本件各借入契約等や、本件各取引確認書に関する記載は何ら存在しないから、本件各投資メモが、本件各借入契約等や本件各取引確認書について丁の承認があったことの根拠になるとする被告の主張は失当である。

本件各業務委託契約においては、L及びNがそれぞれ丁の支配を受けなくなった場合、すなわち丁が直接的又は間接的にL及びNの５０％以上の議決権を保有しなくなった場合には、原告らは、アセット・アドバイザリー契約を終了させることができる旨の定めがあるが〔７（c）項（v）〕、この条項は、共同投資家が当該サービサー等を第三者に売却するなど支配権に変動があった場合に、当該サービサー等が共同投資家と同じ利害関係を持たなくなる結果、Eのための熱心な業務遂行が期待できなくなるおそれがあるため、そのような場合にはサービサー等を交替させる権利を原告らが留保しておくべく、Eが用意したSPCのサービサー等として共同投資家グループ内のサービサー等を起用する場合には、E関係会社側が負うこととなるビジネス・リスクを回避するための手段としてFが通常意識的に盛り込んでいた条項であった。

このように、本件各業務委託契約は、独立当事者間の合理的かつフェアな交渉によって条件が決まり、契約がなされたものである。

L及びNが本件各分配金はSに帰属することを認識していたことが認められるという主張について

そもそも、本件各匿名組合契約の原告らの相手方当事者として原告らに対し本件各分配金の請求権を有する者がSであるという被告が主張する私法上の法律関係を基礎付けるためには、原告らにおいてSを本件各分配金を支払うべき相手方当事者として契約を有効に成立させる内心的効果意思が必要であることは民法理論上疑いのないところであり、かかる内心的効果意思は、「認識できたはず」などという曖昧かつ不確定な主観的状態では到底基礎付けることができないから、原告らの認識可能性をいう被告の主張は、そもそも主張自体失当である。

本件各匿名組合契約の５．４項は、源泉徴収すべき税額がある場合には徴収し出資者に通知するということを定めている規定であって、営業者である原告らに被告主張のような事前確認義務を負わせる規定ではない。

また、原告らは、既に本件各匿名組合契約をGからKに対して譲渡した旨の正式の本件各譲渡通知兼承諾書を受領し、その文書に署名していた上、本件各処分対象期間における最初の利益分配金の支払前にKから本件各租税条約届出書を受領していたところ、原告らのみならず、原告らの業務全般を事務受託していたFにとってみれば、自己又は自己のグループ会社でもない第三者である私法上の契約の相手方当事者（すなわちK）から、適式に作成された租税条約届出書の提出をタイムリーに受けているにもかかわらず、あえて源泉徴収を行えば、当然に相手方当事者との関係では債務不履行の責めを負うというリスクがあるし、逆に第三者をして本来は租税条約の適用がないことを知りながらあえて当該第三者に虚偽の租税条約届出書を提出させて源泉徴収しないこととしたとすれば、それは源泉徴収義務違反を問われるリスクを負う行為であるのであるから、FがあえてE傘下のSPCである原告らにそのようなリスクを負わせるような行動をとるべき理由は何もない。

仮に、原告らが、本件各租税条約届出書が提出されていたにもかかわらずあえてL及びNに対して利益分配金の帰属先を尋ねるようなことを行っていたとしても、両社もまたKこそが本件各匿名組合契約の相手方当事者であり、利益分配金の債権者であると理解していたことは既に明らかはしたとおりであるから、本件各分配金の請求権の帰属先がSであると回答したはずもない。

したがって、原告らが、本件各分配金の請求権がSに帰属することを認識できた可能性は、一切存在しないといわざるを得ない。

被告は、本件各匿名組合契約の９．１項が同契約の一部譲渡を禁止していることを看過し、誤った契約解釈を前提とする主張に終始していること

本件各匿名組合契約の９．１項は、【ルール１】匿名組合員による本件各匿名組合契約上の地位ないし権利義務の一部譲渡については、営業者の事前の書面による同意及び外部カウンセルの意見書がない限りこれを禁止し、【ルール２】他方、匿名組合員による本件各匿名組合契約上の地位ないし権利義務の全部譲渡については、原則としては営業者の事前の書面による同意及び外部カウンセルの意見書がない限りこれを禁止するものの、その例外の一つとして、匿名組合員の関係者（単数）への契約上の地位ないし権利義務の包括譲渡を営業者の事前の書面による同意及び外部カウンセルの意見書なしに認める、という内容を定めているのである。

本件各匿名組合契約の９．１項の英語原文第１文の本則規定部分は、匿名組合員に対して、同契約上の地位の譲渡についても同契約上の権利義務の譲渡についても、全部譲渡か一部譲渡かを問わず、相手方当事者（つまり原告ら）の事前の書面による同意と所定の内容の外部カウンセルの意見書がない限り禁じる旨の合意である。

英語原文第１文のただし書は、英語原文第１文の本則規定部分によって課された契約上の地位ないし権利義務の全部譲渡及び一部譲渡の禁止に対する例外を定めており、このただし書によって、匿名組合員の関係者（”an”等の冠詞があることに示されているとおり単数に限られる。）に対する譲渡がその例外の一つとされている。英語原文第２文は、譲渡がなされた場合においては、譲受人が「本契約に基づく匿名組合員の全ての権利を承継する」ことの確認を義務づける内容であることから、英語原文第１文のただし書による関係者（単数）への譲渡についても、譲受人（すなわち、１名の関係者）が契約上の地位の譲渡であれ、契約上の権利義務の譲渡であれ、全ての権利を包括的に承継することの確認が義務付けられていることが分かる。

したがって、英語原文第１文のただし書に基づく関係者（１名）への譲渡とは、１名の譲受人が契約上の権利を包括的に承継するもの（言い換えると、包括的な承継である契約上の地位の譲渡あるいは権利義務の包括譲渡のみ）でなければならない。すなわち、英語原文第１文のただし書は、英語原文第１文の本則規定部分による契約上の地位ないし契約上の権利義務の全部譲渡禁止に対する例外を認めた規定ではあるが、一部譲渡禁止に対する例外を認める規定ではないことは文理上明白である。

本件各匿名組合契約の準拠法は日本法であるが、契約の言語は英語である。

したがって、契約条項の意味については、英語原文の意味を探求しなければならないことはいうまでもない。本件各匿名組合契約を締結したGのヴァイス・プレジデントであり、かつ、自身も米国において法曹資格を有する弁護士である戊も、この本件各匿名組合契約の９．１項の英語原文の意味について、まさに上記に述べたとおりに理解しており、本件各匿名組合契約の９．１項の英語原文の意味としては、上記以外の解釈を採り得る余地は全くない。

本件各匿名組合契約の９．１項第２文における「hereunder」とは、「under　thisAgreement」（本契約に基づく）以外の意味ではあり得ず、かつ「TK　Investor」のように大文字で表記される契約中の定義語（Kを意味する定義語である。）をわざわざ「hereunder」で修飾する必要性は全くないことから、「hereunder」は「all　rightsof　TK　Investor」、つまり「TK　Investorの全ての権利」を修飾していること（したがって、文字どおりに訳すと、「本契約に基づく、TK出資者の全ての権利」ということになる。）は明白である。以上の英文解釈の基本も踏まえると、本件各匿名組合契約の９．１項第２文は、譲渡（Transfer）がなされた場合に新譲受人が本件各匿名組合契約に基づく匿名組合員の全ての権利を承継すること（つまり、全部譲渡）を意図した英文であることは明らかである。

そして、本件各匿名組合契約の９．１項第２文は同第１文に基づいてなされる全ての譲渡（Transfer）に適用されると解するのは極めて合理的であるから、仮に同第１文により一部譲渡がなされることが許容されているということであれば、全部譲渡の場合にだけ同第２文に従って確認証書を交付すればよく、一部譲渡の場合には確認証書の交付は不要であるという解釈となろうが、かかる解釈は、あまりにも不合理であって採り得ない。

加えて、本件各匿名組合契約がそもそも匿名組合員は１名であることを前提とした規定しか置いていないことも考慮すれば、本件各匿名組合契約の９．１項第２文は同第１文に基づいてなされるすべてのTransferに適用されると解釈するのは極めて合理的でもあるし、同第１文自体、この解釈と整合的に解釈することができる。

GからKへの本件各匿名組合契約の全部譲渡には原告らの事前承諾が不要であったが、それは、GからKへの譲渡が、KというGの関係者１名に対する匿名組合契約上の地位の譲渡ないし権利義務の包括譲渡（全部譲渡）であったからである。被告が主張しているKからSへの本件各分配金の請求権の譲渡は、一部譲渡であることは明白であるから、仮にそのような一部譲渡がなされたという被告の見解に立ったとしても、そのような一部譲渡は、上記のとおり、本件各匿名組合契約の９．１項によって禁止されており、原告らが同意したこともないのであるから無効である。

ちなみに、合意により契約や権利義務の一部譲渡を禁じることは決して珍しいことではない。その理由は、契約や権利義務の一部譲渡がなされると、債権者や債務者が複数になることにより新たに生じる問題を契約上明確にするための合意が必要になることも多く、例えば、ある債権の債権者が一部譲渡によって複数になると、債務者としても、誰を相手にどのように債務を履行すれば債務不履行に問われないことになるのかが不明確になりやすいからである。

また、GからKへの本件各匿名組合契約上の地位の譲渡ないし権利義務の包括譲渡が同契約の９．１項の規定を遵守して行われたことは証拠上明らかである一方で、Kが、その後に同項に基づくKの関係者への譲渡を行ったことはなく、そのような譲渡がなされたことを示す証拠は一切ない。

仮に一部譲渡がなされたとすると、本件各分配金の支払時に原告らが源泉徴収義務を負うか否か、負う場合には、全額について源泉徴収する義務を負うのか、それともその一部についてのみ源泉徴収する義務を負うのかは原告らひいてはE関係会社にとって極めて重要な問題であるから、営業者の事前の書面による同意及び外部カウンセルの意見書等を要求している９．１項が規定どおりに厳格に運用されるべきところ、KからSへの一部譲渡に関する意見書も、それについての本件各匿名組合契約の９．１項の第２文に基づく原告による確認証書の交付の要請も存しない。

原告らも、Kグループ内で本件各匿名組合契約に基づく匿名組合員としての権利を有する者が交代することを予定していたとの主張につい

被告は、原告らは、Kグループ内で「本件各匿名組合契約締結後に匿名組合員が変更されることも当然予定していた」などと主張するが、そもそも、原告らは、被告が主張しているような本件各匿名組合契約の一部譲渡についてKから一度たりとも（書面か否かを問わず、また事前か事後かを問わず）同意を求められたこともなければ、何らかの通知を受けたこともない上、原告らがKから他の関係者に対する本件各匿名組合契約上の権利の一部譲渡について（書面か否かを問わず、また事前か事後かを問わず）同意を与えたなどという事実は、明示か黙示かを問わず一切なく、そのような一部譲渡について何も知らされたことがない。

被告は、「Kグループに属する者であれば、契約書で特定されている者以外の者を匿名組合員の権利を有する者と認定したとしても、原告らの意思に反することにはならない」などと主張するが、相互に非関連の独立当事者間で締結された契約において合意されている譲渡制限規定である本件各匿名組合契約の９．１項において、一部譲渡については匿名組合契約の営業者の事前の書面による同意及び外部カウンセルの意見書の取得なき限り禁じられていることは、上記で主張したとおりである。

さらに、念のためにいうと、原告らはSというエンティティの存在を知らなかったのであるから、原告らが、自身がSとの間で契約を締結したと認識していることなどあり得ない。

なお、上場企業であるのみならず、金融機関を中核としているEが、非関連の独立当事者であるKグループとの契約である本件各匿名組合契約を結ぶに当たり、Eが支配している原告らにわざわざ所得税法に違反して、本件各匿名組合契約に基づく本件各分配金は、日愛租税条約の適用がない者（すなわち、S）に対する支払であることを知りながら、所得税法上なすべき源泉徴収を行わず、本件各匿名組合契約に基づく利益分配金全額の支払がKに対してなされたかのように見せかけて行わせることをKグループと合意し、かつ、原告らが本件各分配金について源泉所得税を徴収しなかった結果として、Eの一員である原告らが延滞税、加算税などを賦課され、もって金銭的な意味でも、またレピュテーションという意味でも、多大な損害を被ることになるリスクをあえて引き受けた上でKグループが構築した取引に加担することが自らの利益になることは、文字どおり何もない。それにもかかわらず、Kグループにいわば盲目的に従い、自ら不利な結果（法令違反、経済的損失、レピュテーションリスクなど）を甘受するなどということは、社会通念上も、経験則上もおよそあり得ないことである。

KがKグループ内のファイナンスセンターとして機能していたという情報を原告らが知ったのは、原告ら第２反論書を東京国税不服審判所に提出するに当たり、原告らがKから事実関係に関する情報を収集した結果初めて知ったものである。同反論書における原告らの主張は、Kの事業は、Kグループ内において、資金調達だけではなく、効率的なキャッシュマネジメント及び資金運用を図ることにあるという趣旨のものであり、効率的なキャッシュマネジメントや資金運用を図ることの中には、金融資産への投資活動と投資資産の保有も含まれると理解する方が自然であるから、ファイナンス（資金）の手当てが完了次第、匿名組合員の地位はKからKグループに属する他の事業体に変更することが当然予定されていたとの被告の主張は、被告独自の誤った思い込みでしかない。

本件各分配金はSに帰属するものであり、Sの所得税法上の「国内源泉所得」に当たること

事実認定の在り方租税法は、種々の経済活動ないし経済現象を課税の対象としているところ、それらの活動ないし現象は、第一次的には私法によって規律されているものであるから、租税法律主義の目的である法的安定性を確保するためにも、課税は、原則として、私法上の法律関係に即して行われるべきであるとされている（金子宏「租税法」第１７版・１１５ページ）。

すなわち、課税は、それが私法上の法律関係としてどのような内容で成立し、いかなる効力を生じているかに即して行われるべきである。私法上の取引行為は、私的自治の原則上、取引行為の内容や契約類型の選択等につき、それが公序良俗に反していたり、不当な目的を実現するために濫用されるものでない限り、当事者の自由な意思に委ねられている。

しかしながら、契約書等の記載が不完全な場合等には、契約書等の外形的資料に記載されていない隠された当事者の合意内容がどのようなものであるか、あるいは表示行為から推測される効果意思と真の内心的効果意思との異同を明らかにする必要がある場合もあり得る。

これは、当事者の真意の所在を明らかにするという事実認定の問題であって、これに即して課税要件の充足を検討するものであるから、意思表示の合理的解釈の見地からしても当然に許されるものであり、租税法律主義に反するものではない。そして、選択された契約類型における「当事者の真意の探求」は、当該契約類型や契約内容自体に着目し、それが当事者が達成しようとした法的・経済的目的を達成する上で、社会通念上著しく複雑、う遠なものであって、到底その合理性を肯認できないものであるか否かについて、客観的な見地から判断して行われるべきものである（名古屋地方裁判所平成１７年１２月２１日判決・判例タイムズ１２７０号２４８頁、その控訴審である名古屋高等裁判所平成１９年３月８日判決・税務訴訟資料２５７号１０６４７順号、名古屋地方裁判所平成１６年１０月２８日判決・判例タイムズ１２０４号２２４頁、その控訴審である名古屋高等裁判所平成１７年１０月２７日判決・税務訴訟資料２５５号１０１８０順号参照）。

本件各取引確認書の解釈

SとKとの間で取り交わされた本件各取引確認書は、いずれもスワップ契約に基づき具体的な取引条件を定めたものであるから、スワップ契約という法形式を採用していることが認められるところ、具体的に何と何をスワップ（交換）するのか明確に定められていないが、本件各取引確認書に記載されている「支払い」及び「定義」の内容によれば、本件各匿名組合契約に基づくKの収入の９９％（費用控除後のもの）を意味する「純受取額」と、本件各借入契約Ⅰに基づきKが負担する支払利息及び費用を意味する「債務返済額」を比較し、「純受取額」が「債務返済額」を上回る場合はKがSに対しその差額を支払い、「債務返済額」が「純受取額」を上回る場合はSがKに対しその差額を支払うこととされているので、いずれもKにおいて生じる上記の「純受取額」（収入）と「債務返済額」（支出）を総合して、利益が出た場合はSがこれを取得し、損失が出た場合はSがこれを負担するということになる。

すなわち、結局のところ、Sが、上記「純受取額」に係る収入を得るとともに、上記「債務返済額」に係る支出をすることにほかならず、①KがSに対し上記「純受取額」の定義に従って求められる金額を支払い、②SがKに対し上記「債務返済額」の定義に従って求められる金額を支払うことと同じである。スワップ取引は、一般に将来のキャッシュフローを交換する取引であり、通常は価値の異なるキャッシュフローを交換する合意が成立することはないので、少なくとも約定時点で価値がほぼ等しいものと評価されるキャッシュフローを交換の対象とすることで取引が成立すると考えられるところ、本件各取引確認書を取り交わすに当たって、SとKとの間で双方のキャッシュフローの価値が等価であるか否かの検討等が行われた形跡は認められず、等価であったのか不明である。

そうすると、本件各取引確認書は、通常のキャッシュフローの交換を目的としたスワップ契約とは認め難く、Kが、本件各匿名組合契約に基づく利益分配金請求権（上記の「純受取額」を発生させる権利）をSに取得させるのと引換えに、本件各匿名組合契約の出資持分を取得するためにPと締結した本件各借入契約Ⅰに係る支払利息及び費用の合計額の支払義務（上記の「債務返済額」を発生させる債務）をSに負わせることを内容とするものともみることができ、本件各取引確認書に記載されている文言のみをもっては、正確な契約解釈をすることは困難である。

したがって、本件各取引確認書によるスワップ契約の内容を正しく解釈するには、本件各取引確認書に記載されている文言のみならず、関連する契約内容等の事実関係をも考慮して、当事者の合意内容がどのようなものであるか、あるいは表示行為から推測される効果意思と真の内心的効果意思との異同を明らかにするなどして、当事者間の合意内容を探求する必要がある。

金利スワップの契約書（取引確認書）においては、通常、変動キャッシュフロー及び固定キャッシュフローを算定するために、基本的な事項として、①想定元本、②契約日・満期、③固定金利・変動金利などが規定されるものであり、これらについては、金利スワップの契約書におけるいわば必須の規定事項といえるものである。

本件スワップ契約２及び同３や本件各取引確認書においては、金利スワップの基本的な規定事項である変動キャッシュフロー及び固定キャッシュフローの算出根拠となる想定元本の規定がなく、スワップ期間の規定もなければ、変動キャッシュフローの計算に不可欠な金利の規定もない（本件各取引確認書に固定金利の記載はない。）。

仮に、本件各借入契約Ⅰの元本相当額が想定元本に当たると解するとしても、スワップ期間や金利の規定がない以上、やはり、金利スワップ取引における必須の事項が規定されていると解することはできない。これらのことからすれば、金利スワップ取引の根幹に関わる重要な項目が規定されていない本件スワップ取引は、金利スワップ取引ではなく、極めて特殊な取引であり、通常の取引ではあり得ないものである。

さらに、SとKが本件各取引確認書を取り交わすに当たって、双方のキャッシュフローの約定時点での現在価値が等価であるか否かの検討等が行われた形跡は認められず、それが等価であったのかは不明であったにもかかわらず、これを交換していることからすれば、本件各スワップ取引が、通常、市場で成立する金利スワップとは異なり、契約当事者間に存在する個別の事情を前提に行われた特殊な取引であったというべきである。

本件の一連の取引が、法的・経済的目的を達成する上で、社会通念上著しく複雑、う遠な法形式を採用していることa　本件借入契約Ⅰ－１及びⅡ－１によれば、本件出資持分譲渡契約C１及び同D１に必要とされる資金が、同じ平成１３年６月１日付けで、Q及びRからPを経由してKへ貸し付けられており、本件借入契約Ⅰ－２及びⅡ－２、本件借入契約Ⅰ－３及びⅡ－３によれば、本件出資持分譲渡契約D２及び同C２に必要とされる資金が、同じ同年８月２９日付け及び同月３０日付けで、SからPを経由してKへ貸し付けられている。

実際の資金の流れについては不明ではあるものの、本件各借入契約Ⅰ及び本件各借入契約Ⅱのとおりに資金が移動していたとすれば、同じ日に１９６億円余、２９億円余、７億円余という多額の資金がデラウェア州及びバミューダからルクセンブルクを経由してアイルランドに移動していることになるが、にわかには信じ難く、そのようにあえてPを介在させた上で資金を移動させることに何ら合理的な理由は見当たらない。

また、Kは、取得費用の大部分（９９％）を借入れにより調達して本件各匿名組合契約の出資持分を取得しながら、平成１３年６月１日付けで本件出資持分譲渡契約C１及び同D１を締結すると同時に本件旧取引確認書を、同年８月２９日付けで本件出資持分譲渡契約D２を締結すると同時に本件取引確認書２を、同月３０日付けで本件出資持分譲渡契約C２を締結すると同時に本件取引確認書３をそれぞれ取り交わし、本件各匿名組合契約に係る投資の期待収益率が２５％程度と極めて高く評価されていた本件各匿名組合契約の出資持分（利益分配金を受ける権利）を取得したと同時に、本件各取引確認書に基づくスワップ取引によって、その大部分（９９％）に相当する本件各分配金を受領する権利をSに譲渡している。

このような取引は極めて不自然かつ不合理な取引であるといわざるを得ない。

そして、Sは、①本件借入契約Ⅱ－２及びⅡ－３による貸付けと本件取引確認書２及び同３によるスワップ取引によって、P及びKを通じて本件出資持分譲渡契約D２及び同C２に係る取得費用の９９％を拠出するとともに、本件匿名組合契約D２及び同C２に基づく利益分配金の９９％（費用控除後のもの）を取得し、②本件貸付債権譲渡契約と本件旧取引確認書の解約及び本件取引確認書１によるスワップ取引によって、本件出資持分譲渡契約C１及び同D１に係る取得費用の９９％の拠出者になるとともに、本件匿名組合契約C１及び同D１に基づく利益分配金の９９％（費用控除後のもの）を取得することになる。

本件各借入契約Ⅰによると、借主であるKは、指定の口座に全てのキャッシュフローを預け入れることとされ（３条２項）、各支払期日に当該口座に入金されている金額を限度として、元利金等の債務の支払をすることとされている（同条３項）。そうすると、Kは、上記指定口座に入金される本件各匿名組合契約に基づく利益分配金及び出資金返還額を上限として債務の弁済をすれば足り、本件各匿名組合契約に係る事業において損失が生じるなどして利益分配金及び出資金返還額が元利金等の支払に不足した場合は、不足分の弁済をしないのであるから、投資のリスクを負わず、そのリスクは貸主が負うことになる。

このことは本件各借入契約Ⅱにおいても同様であるから（３条）、結局、本件各匿名組合契約の出資持分の９９％に係る投資のリスクは、その取得費用の実質的な拠出者であるSが負うことになる。

また、本件各借入契約Ⅰ及び本件各借入契約Ⅱによれば、KからPに対し利息が支払われ、これとほぼ同額がPからSに対し支払われることになるものの、本件各取引確認書によって、本件各借入契約Ⅰに係る利息相当額は本件各分配金とスワップ（交換）されているので、結局、Sの手元には本件各借入契約Ⅱによる貸付金に係る受取利息が残らず、本件各借入契約Ⅰの借主であるKに利息相当額が戻る仕組みになっている。

これらを総合すると、Sは、本件各匿名組合契約の出資持分の取得費用の９９％を負担し、必要な費用を負担した上で、本件各匿名組合契約に基づく利益分配金の９９％（本件各分配金）を取得するとともに、当該出資に係る投資のリスクを負っていることになり、経済的な観点から見ると、Sが自己資金により取得費用を拠出して、直接本件各匿名組合契約の出資持分の９９％を取得し、本件各分配金の支払を受けるのと何ら異なるところはない。これに対し、Kは、本件各匿名組合契約の出資持分の９９％については、取得費用を実質的に負担しておらず、利益が出た場合の利益分配金を取得せず、損失が出た場合のリスクを負うこともないのであり、経済的な観点からみて、Kが取引に介在することに積極的な意義を見いだすことはできない。

そして、Kを介在させずにSが直接的に利益分配金請求権を取得することが困難であった事情は何らうかがわれない。

以上の事情に加え、本件各出資持分譲渡契約、本件各借入契約Ⅰ、本件各借入契約Ⅱ及び本件各取引確認書における契約当事者はいずれもKグループに属する事業体等であり、本件各投資メモによれば、一連の契約関係が、Kグループにおける本件各匿名組合契約による事業に対する投資スキームとして構築されたと認められることも考え併せると、これらの一連の取引は、スワップ契約という法形式を採用しているものの、Sが本件各匿名組合契約の出資持分の９９％を取得する費用を負担し、本件各分配金の支払を受けるために行われたものというほかない。

このように、一連の取引における当事者の真の意図・目的は、Sに本件各分配金を帰属させることにあったと認められるが、法的な観点からも経済的な観点からも、当該目的のために、Kが一連の取引に介在して、契約関係や資金の流れを複雑にしてまで本件各匿名組合契約に基づく出資持分の全部を取得することに合理的な理由は見当たらず、極めて不自然かつ不合理な取引であるというほかない。f　投資ファンドのビジネスにおいては、獲得した運用益に対して課税を受けないこと又は課税を受けるとしてもできる限り最小化することも、重要な投資判断の要素とされている。これを本件についてみると、日愛租税条約２３条において、「その他所得」については居住地国のみで租税を課することができると定められているため、日本法人等を営業者、アイルランド法人を匿名組合員とする匿名組合契約によって生じた利益で、アイルランド法人が我が国の営業者から分配を受ける利益については、二重非課税の利益が生じ得るところ、本件各投資メモにおいて言及されているとおり、仮に、Kが本件各匿名組合契約に基づく利益分配金（１００％）の支払を受ける場合には、日愛租税条約２３条の規定により、我が国の所得税は課されない。

そして、Kが当該利益分配金のうち９９％相当額をSに支払えば、アイルランドにおいては、残り１％相当額に対してのみ課税され、また、バミューダは、いわゆるタックス・へイブン国であり、所得に対する租税が存在しないから、Sが受け取った当該利益分配金の９９％相当額の全部に対して課税されない。

そうすると、結局のところ、当該利益分配金のうち９９％相当額については、日本、アイルランド及びバミューダのいずれの国においても課税されないことになる。

上記の点に照らせば、本件の投資スキームは、Kグループが、本件各匿名組合契約の出資持分の取得費用の９９％を負担した上で、本件各匿名組合契約に基づく利益分配金の９９％（本件各分配金）を取得しながらも、本件各分配金について日愛租税条約２３条の適用を受けることにより我が国における課税を免れつつ、アイルランド及びバミューダの税制に基づき、それらの国々における課税を極小化することを企図してスワップ契約という法形式を採用して構築したものと認められる。そして、本件の一連の契約及び取引において、Gは、本件各投資メモで予定されていたとおり短期間のうちに本件各匿名組合契約の出資持分をアイルランド法人であるKに譲渡しているが、Kは、本件各匿名組合契約の出資持分の９９％については取得費用を実質的に負担しておらず、また、利益が出た場合の利益分配金を取得せず、損失が出た場合のリスクを負うこともないのであるから、租税を極小化させること以外にKを一連の取引に介在させる合理性や必要性を見いだすことができず、SがKを介さずに直接利益分配金請求権を取得することが困難であったことをうかがわせる事情もない。

以上のとおり、本件の一連の契約及び取引は、丁を中心とするKグループによって法的・経済的目的を達成する上で、社会通念上著しく複雑、う遠な法形式を採用して実行されたものであり、その真の目的は、租税回避を図ることにあるから、到底合理性があるとは認められない。

KがKグループに属する他の事業体に対し本件各匿名組合契約の匿名組合員としての権利を譲渡することは原告らの意思に反するものではなく、原告らの承諾も要しないから、原告らの主張は、契約当事者の合理的意思解釈として、本件各分配金がSに帰属すると解釈することの妨げになるものではないこと

本件各匿名組合契約の９．１項ただし書によれば、Kは、営業者である原告らの事前の書面による同意（承諾）なしに、Kの関係者であるKグループの他の事業体に対して、本件各匿名組合契約の匿名組合員としての権利を譲渡することができるのであるから、Kが原告らの事前の同意なしに本件各分配金の請求権をKグループに属するSに譲渡したとしても、当該譲渡が無効とされることはない。

したがって、KからSへの本件各分配金の請求権の譲渡は、本件各匿名組合契約に照らしても有効である。本件各匿名組合契約の９．１項の英語原文の第２文は、同第１文を受けて、「Furthermore，　in　the　event　of　such　Transfer（被告指定代理人訳：さらに、かかる譲渡がなされた場合には）」と規定し、その場合に匿名組合契約の営業者が行うべきことを規定するという構造になっており、同第１文の文言に特に不明確な点もないことからすれば、同第２文の解釈は、同第１文の解釈を前提としてなされるべきであり、原告らの主張するように同第２文から同第１文を権利義務の全部譲渡の場合に限られるものと解釈するというのは、解釈の在り方として無理があり、妥当とはいえない。原告らが指摘する本条項の英語原文の第２文の「all　rights　of　TK　Investor　hereunder」という文言の意味は、同第１文の本文が全部譲渡又は一部譲渡のいずれの場合にも適用されることと整合的に解釈されるべきである。このような観点から本条項を見ると、本件各匿名組合契約の出資者は、その権利義務の全部譲渡又は一部譲渡を問わず適用され、それらのいずれについても、本件各匿名組合契約の営業者による事前の書面による同意等がない限り行ってはならないのが原則であるが（本条項の英語原文の第１文本文）、その全部譲渡又は一部譲渡のいずれかが本件各匿名組合の出資者の関係者等に対するものである場合には例外として上記の同意等は不要である（同第１文ただし書）と解釈するのが相当である。

また、同第１文ただし書の規定が、譲受人を単数の者に限定して複数の者を排除する趣旨であれば、通常「an」や「a」という不定冠詞ではなく、「one（１）」と表記することになるから、「an」及び「a」は、その英文解釈上、単数を意味するものではなく、「ある（any、some）」の意を含む不特定のものを示すものと解すべきであり、ただし書が単数の者に譲渡する場合に限り適用される趣旨と解釈することはできない。なお、仮に、同第１文ただし書にいう「an」及び「a」の語意が原告らが主張するような譲受人が１名である場合に限るとする趣旨であったとしても、そのことをもって同第１文ただし書が一部譲渡の場合を排除する趣旨であると解釈する根拠にはならない。

そして、本条項の英語原文の第２文は、同第１文本文の適用を受ける譲渡であるか、あるいは同第１文ただし書の適用を受ける譲渡であるかにかかわらず、本件各匿名組合契約に基づく契約上の地位ないし権利義務の全部譲渡や一部譲渡がされた場合に、匿名組合営業者に対し、譲受人がその譲渡の対象となった全ての権利を承継することを確認する確認証書を作成し、交付することを義務付ける規定と読むべきである。

一般的に、匿名組合契約においては、匿名組合員は、営業者に対する業務及び財産状況の監視権が付与されており（商法５３９条参照）、それによって営業の内情に通ずることとなるから、その意味で株式会社の株主のような単なる出資者とは異なり、営業者にとって好ましくない者が匿名組合員になることを防ぐために、営業者の同意なしに匿名組合員としての権利を他に譲渡することが禁じられているとされている。

それにもかかわらず、本件各匿名組合契約では、Kグループに属する事業体に対しては、営業者である原告らの事前の同意（承諾）なしに、匿名組合員としての権利の全部又は一部を譲渡することが認められていることからすると、本件各匿名組合契約を締結するに当たり、原告らにとっては、Kグループから匿名組合に出資がされるのであれば、具体的に同グループの中で誰が匿名組合員となるかは必ずしも重要でなく、匿名組合員の選定を同グループの決定に委ねており、本件各匿名組合契約締結後に匿名組合員が変更されることも当然予定していたものと解される。

原告らを支配していたFの日本における代表者として、H生命の売却対象資産への投資案件（以下「H生命案件」という。）、I生命の売却対象不動産への投資案件（以下「I生命案件」という。）及びJ生命の売却対象債権に対する投資案件（以下「J生命案件」という。また、上記三つの投資案件による事業を総称して「本件各投資事業」という。）に直接関与したf（以下「f」という。）及び同人の部下として本件各投資事業に携わったg（以下「g」という。）の陳述を前提とすると、原告らは、その名称を聞いたこともなかったKが匿名組合員となる旨の通知を受けたにもかかわらず、Kがいかなる事業体であるのかといったことを特に気にかけることもなく、これを受け入れたものとみられるから、原告らが、Kグループ内で具体的に誰が匿名組合員となるかについて特段関心を有しておらず、その決定を同グループに委ねていたことがうかがわれる。そうすると、Kグループ内で本件各匿名組合契約に基づく匿名組合員としての権利を有する者が交代することは、原告らの意思に反するものではなく、Kグループに属する者であれば、契約書で特定されている者以外の者を匿名組合員の権利を有する者と認定したとしても、原告らの意思に反することにはならないというべきである。

上記において主張したとおり、本件各匿名組合契約に基づく利益分配金をめぐる本件の一連の契約及び取引は、丁を中心とするKグループによって、社会通念に照らしておよそ合理性が認められない程著しく複雑、う遠な法形式を採用して実行されたものであり、その真の目的は、最終的に本件各匿名組合契約に係る出資の９９％を実質的にSに負担させ、これに対応して、本件各匿名組合契約に基づく利益分配金の９９％をSに帰属させることにあったものと認められるから、本件各取引確認書により、SがKから本件各利益分配金請求権を取得したものと解釈するのが、契約の一方当事者であるKグループ側の真意に合致する。そして、上記bで述べたとおり、本件各匿名組合契約の営業者である原告らは、匿名組合員となる者の選定をKグループ側の決定に委ねていたのであるから、同グループの決定によりSが本件各利益分配金請求権を取得したものと解釈することは、少なくとも原告らの意思に反するものではない。

以上によれば、本件においては、本件各取引確認書によるスワップ契約の内容について、それに記載されている文書のみをもって正確に解釈することは困難であるから、その記載のみならず、関連する契約内容等の事実関係をも考慮して、当事者間の真の合意内容を探求する必要があるところ、本件の一連の契約及び取引は、丁を中心とするKグループによって、租税回避を図るため、法的・経済的目的を達成する上で、社会通念上著しく複雑、う遠な法形式を採用して実行されたものであり、原告らを含む当事者の本件における真の目的は、本件各匿名組合契約に係る出資の９９％を実質的にSに負担させ、これに対応して、本件各匿名組合契約に基づく利益分配金の９９％をSに帰属させることにあると認められるから、本件各取引確認書により、Sが本件各分配金の請求権を取得したものと解釈するのが、当事者の真意に合致する。原告らがEの傘下にあり、Kグループ内で行われた一連の取引に関与していないとしても、本件各分配金がSに帰属すると認定することの妨げとなるものではない。

したがって、本件各匿名組合契約の営業者である原告らから支払われる本件各分配金は、Kを通じてSに支払われた利益分配金であるといえるのであり、これは、Sの所得税法１６１条１２号に規定する「国内源泉所得」に当たる。所得税法２１２条の源泉徴収義務は、その対象となる国内源泉所得の支払の時に成立し、同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定するものであり（通則法１５条２項２号、３項２号）、これがその支払者の主観的事情により左右されるものではないから、原告らにおいて本件各分配金がSに対する支払であると認識していたか否かは、当該利益分配金の支払に係る源泉徴収義務の成否に影響を及ぼさない。

本件において、原告らの源泉徴収義務の有無を検討する上で問題とされるべきは、Sに本件各分配金の請求権が帰属することを前提に、原告らがSに対し（Kを通じ）本件各分配金の支払をする者として認められるか否かであり、一連の契約及び取引に関する客観的な事実関係に基づき、原告らを含む当事者の意思を合理的に解釈することにより、本件各分配金の請求権はSに帰属し、原告らが（Kを通じ）Sに対し本件各分配金の支払をしたと認められることは、明らかである。

Kは本件各租税条約届出書の「支払金額」欄にSに帰属する金額を含めた金額を記載しているが、その記載いかんは、源泉徴収義務の存否及び税額に影響を及ぼすものではない。

原告らにおいて本件各分配金がSに帰属することを認識していたか、少なくとも容易に認識することが可能であったこと

L及びNは、本件各分配金がSに帰属することを認識していたと認められること

丁は、Kグループの最高運営責任者であり、本件各匿名組合契約の締結前に、本件各投資メモの承認欄に署名して投資を実行することを承認している。そして、①本件借入契約Ⅱ－１にはRを代表し、同Ⅱ－２及び同Ⅱ－３、本件スワップ契約３並びに本件取引確認書３にはSを代表して、それぞれnのPresidentの肩書で署名し、②本件旧取引確認書にXを代表して、Presidentの肩書で署名し、③本件取引確認書２にSを代表して、Presidentの肩書で署名している。したがって、丁は、本件の一連の取引を承認して実行した責任者であると認められる。

乙は、①本件LPS契約及び本件貸付債権譲渡契約においては、Rを代表し、本件保証書１にはUを代表して、それぞれnのVicePresidentの肩書で署名し、②本件各借入契約Ⅰ、本件各借入契約Ⅱ及び本件貸付債権譲渡契約においては、Pを代表し、Manager又はAuthorized　Representativeの肩書で署名し、③本件各借入契約Ⅰ、本件旧取引確認書、本件取引確認書２及び同３においては、Kを代表して、Vice　President又はAuthorized　Representativeの肩書で署名し、④本件匿名組合契約C１、同D１、同D２、本件各出資持分譲渡契約及び原告らに対する各譲渡の通知書においては、Gを代表して署名し、⑤本件スワップ契約１においては、XのVicePresidentの肩書で署名している。

このように、乙は、丁が直接保有し、Kグループの他の事業体を直接的又は間接的に支配するnのVice　Presidentの地位にあり、本件の一連の取引の多くに直接関与しており、丁の下で、本件の一連の取引を主導的立場で実行した者であると認められる。

原告らとの間で本件各業務委託契約を締結し、本件各匿名組合契約に係る営業者の業務を遂行していたL及びNは、Kグループに含まれるqグループに属し、Y及びOを通じて、丁の支配下にあった。

なお、本件各業務委託契約においても、L及びNが丁の支配から離れた場合は契約を終了することができる旨の条項があり、丁の支配下にあることを前提として締結された契約であることが明らかである。Lが税務調査において課税庁に提出した平成１７年４月８日付けの回答書（乙２３の１・２）によれば、乙は、YのSenior　Vice　Presidentの地位にあり、本件各匿名組合契約の締結前、Kグループが投資に参加する可能性について、原告らを支配するF側との間で協議が継続していた状況下で、「取引を完了させる上での全ての重要な点において積極的に関与するようになっ」た。

そして、当初のクロージング（契約締結）前の時期においては、匿名組合出資者として投資に参加することを検討していたKグループ側のために動きながら、ある局面においては、原告らとの間の契約に関してLやNを代理しており、投資のクロージング以降は、主に原告らのためのローンに関するV社との間の交渉と調整に関連する業務に従事していた。

そうすると、L及びNが原告らとの間で業務委託契約を締結し、本件各匿名組合契約に係る営業者の業務を遂行することは、契約当事者のみで独自に決定したことではなく、Kグループが本件各匿名組合契約に投資することが前提とされており、丁が承認して実行された本件の投資スキームの一部に組み込まれ、丁の意思に基づき、本件の一連の取引を主導的に実行した乙が中心となって、契約締結に至ったものといえる。

その上、SとKとの間の本件各取引確認書において、L及びNを支配するYが、計算代理人とされている。これらの事情によれば、L及びNも、Kグループの一員として、本件の投資スキームの全体像を認識していたとみるのが自然であり、本件各分配金がSに帰属することを認識していたと認められる。

また、KグループでSを支配するnの幹部で、本件の一連の契約及び取引の多くに直接関与したT及び戊が、qグループでL及びNを支配するOないしYの要職を務めていたことからすると、O及びYも、本件の投資スキームの全体像を認識した上で、L及びNに原告らから業務委託を受けさせたものと認められる。

そして、YのVice　Presidentの地位にあったt（以下「t」という。）が、Lの監査役及びNの取締役を務めていたこと、LとNの代表者を務めていたh（以下「h」という。）が、本件の一連の契約及び取引を主導的立場で実行していたnの乙やTと共に、本件匿名組合契約C１及び同D１の締結に至る交渉に関与していたことからすると、L及びNも、本件の投資スキームの全体像を認識した上で、原告らから業務委託を受けて本件各匿名組合契約に参加したものと認められる。したがって、これらの事情からも、L及びNは、本件各分配金がSに帰属することを認識していたものと認められる。

なお、L及びNは、Kグループで本件の一連の契約及び取引の多くに直接関与した者（t）が要職を務めており、本件の投資スキームの全体像を認識していたと認められる米国の事業体であるO及びYの支配下で、本件各匿名組合契約に参加していることに照らすと、L及びNは組織として、本件の投資スキームの全体像を認識していたものと推認できるから、仮に日本で実務を担当する役員や従業員が詳細を知らされていなかったとしても、それは組織内部の事情にすぎず、L及びNの認識には影響しないというべきである。

原告らも、本件各分配金がSに帰属することを認識していたか、容易に認識することができたと認められること

L及びNは、本件の一連の取引がKグループによる投資スキームであり、本件各分配金がSに帰属することを認識しており、原告らも、Kグループが本件各匿名組合契約に投資することを前提として本件各業務委託契約を締結したものと認められる上、本件各業務委託契約により、利益分配金の支払を含めて、本件各匿名組合契約に係る資産管理全般を包括的にL及びNに委託していることからすると、受託者であるL及びNから、本件各分配金がSに帰属することを知らされていたと考えられる。

また、原告らが本件の審査請求の際にそれぞれ東京国税不服審判所に提出した平成２０年５月２２日付け第２反論書において、Kが本件各匿名組合契約の当事者となった理由について、「①KがKグループ内のファイナンスセンターとして機能する金融会社として位置づけられていることから、本件各匿名組合契約の出資者、本件各取引確認書の当事者及び本件借入契約の借主をKに集中することにより、グループ内の効率的なキャッシュマネジメント、資金調達ないし資金運用を図る、という事業目的によるものである（括弧内省略）と同時に、②Kが金融取引を行う会社として本件各匿名組合契約及び本件各取引確認書を通じて１％のマージンを稼得するという経済的目的（括弧内省略）を果たすためである。」と主張していたことからすると、Kグループ内においてファイナンス・センターとしての機能を担当するKは、自らが匿名組合契約の当事者として投資損益の帰属主体となるような事業を営むことはないから、本件各匿名組合契約締結後において本件各匿名組合契約に係るファイナンス（資金）の手当てが完了次第、Kグループに属する他の事業体に匿名組合員の地位を変更することが当然予定されていたものと考えられる。そして、原告らも、KがKグループ内においてファイナンス・センターとしての機能を担当し、自らが匿名組合契約の当事者として投資損益の帰属主体となるような事業を営むことがないことを十分に認識していたことからすれば、本件各匿名組合契約締結後において本件各匿名組合契約に係るファイナンス（資金）の手当てが完了次第、匿名組合員の地位がKから投資損益の帰属者となるべきKグループに属する他の事業体に変更されることを想定していたものといえる。

匿名組合員は、営業に対する監視権を持ち、その監視権により営業の内情に通ずる関係上、その地位は、たとえ出資義務の完了後でも、営業者の同意なしに他人に譲渡することはできないものと解されているにもかかわらず、本件各匿名組合契約では、９．１項において、Kグループに属する事業体に対しては、営業者である原告らの事前の書面による同意なしに、匿名組合員としての権利の全部又は一部を譲渡することを認める旨の条項をあえて織り込んでいる。

また、本件各匿名組合契約においては、営業者は、出資者に対し直前の計算期間に係る純利益について出資持分に応じた現金の分配を行い（５．１項）、その際に源泉徴収すべき税額がある場合は、これを分配金から徴収し、出資者に通知する（５．４項）こととされており、営業者が徴収及び納付を怠れば、課税処分は源泉徴収義務者である営業者に対して行われることとされている。

そうすると、営業者である原告らにとって、利益分配金請求権が誰に帰属しているかは極めて重要な情報であるから、原告らはその変更の有無について関心を持ってその情報の把握に当たっていたものと考えるのが相当である。

また、本件各匿名組合契約において、原告らは、出資者に対し直前の計算期間に係る純利益について出資持分に応じた現金の分配を行い（５．１項）、その際、源泉徴収すべき税額がある場合は、これを分配金から徴収し、出資者に通知する（５．４項）こととされていることからして、仮に本件各分配金がSに帰属することを知らされていなかったとしても、源泉徴収義務を確実に履行するため、誰に利益分配金が帰属するのかについて、出資者であるKグループに属するL及びNに対して確認すべきであり、そうすれば、容易に本件各分配金がSに帰属することを認識できたはずである。

L及びNが原告らから業務委託を受けたことは、Kグループの投資スキームと無関係ではないことFのfの陳述書の記載の内容を前提とすると、仮に、Kグループ側から共同投資を行う条件として要求されたことはなかったとしても、原告らの業務委託先としてL及びNが選定されるのは必然のことであったといえ、Kグループ側でも両社を選定することは当初から予定されていたとみるのが自然である。

このことは、本件各匿名組合契約締結に当たり、Kグループ内で投資の意思決定をした際に作成された本件各投資メモに、LないしNが債権回収代行業者ないし資産管理者となる旨記載されていることからも明らかである。

また、本件各業務委託契約では、LないしNが丁の支配から離れた場合は契約を終了することができる旨の条項があること、LないしNに対する全ての通知等について、その写しを契約当事者でない「M」の戊宛てに送付するものとされていることからしても、L及びNは、Kグループの影響下にあることを前提として業務委託を受け、同グループの影響下で受託業務を遂行していたことがうかがわれる。そうすると、L及びNは、Kグループの影響下にあるからこそ原告らから業務委託を受けて本件各匿名組合契約に関与したものであり、Kグループによる本件の投資スキームに組み込まれていたものというべきである。

したがって、Fが業務委託先としてL及びNを選定したことを強調して、L及びNはKグループの内部情報を知るべき立場になかったという原告らの主張は相当ではない。

本件各投資事業はE傘下のFの主導で行われたものとはいえないこと原告らは、本件各匿名組合契約の営業者の当初の出資に充てるための資金を、E傘下の関係会社から融資を受けるのではなく、V社から融資を受けて調達しており（本件借入契約Ⅲ）、原告らが主張するような通常の方法によって資金を調達していない。他方、本件借入契約Ⅲによる資金調達に際して、Kグループに属するUが、原告らのためにV社に対して本件保証書を差し入れている。

この本件借入契約Ⅲによる原告らの借入れは、本件各匿名組合契約の営業者である原告らが自らの出資に充てるための資金をV社から借り入れたものであるから、第三者であるUは、原告らの借入債務を保証するに当たって原告らから保証料を徴収するのが通常であると考えられるところ、Uが原告らから保証料を徴収した形跡は認められない。

このように、原告らは、匿名組合の営業者として本件各投資事業を実行するため必要な資金を、共同出資者であるKグループ側から保証を受けて外部から調達していることからすると、本件各投資事業は、全体としても、E傘下のFが主導して行われたものというよりも、むしろ、Kグループ側が、匿名組合員として出資したというに止まらず、本件各投資事業の実行に主体的かつ積極的に関与していたことがうかがえる。

なお、原告らは、Uによる保証について、Uが、当初の組合員であるGを支配していた関係にあったことから、当該借入れについて本件保証書１を差し入れたと主張するが、そもそも、本件借入契約ⅢはE傘下の原告らにおいて自ら出資を行うための借入れであるから、Kグループ側のUがGを支配していたからといって、直ちに原告らの出資に充てるための借入れを無償で保証する理由にはなり得ないというべきであって、原告らの上記主張は失当である。

また、原告らは、本件のような投資案件においてはノンリコース・ローンによる融資で資金調達することや、上記のような保証が、本件のような投資案件においてノンリコース・レンダーに対して差し入れられることは通常の実務であるから、原告らの資金調達が通常の方法ではないという被告の主張も誤りであるなどと主張するが、原告らは、原告らが投資案件を実行する際は、特定のSPC（特別目的会社）が原告らのいうE関係会社の海外の資金を取り入れ、SPCの日本支店がSPC本店からその資金の融通を受けて投資対象資産を購入することにより投資が行われるのが通常の業務運営方法であると説明していたにもかかわらず、本件では、本件各匿名組合契約の営業者の当初の出資に充てるための資金を、Eの傘下の関係会社から融資を受けるのではなく、V社から融資を受けて調達していて、通常の方法によって資金を調達していないことから、本件における原告らの出資資金の調達方法は、原告らの上記説明とは違うものである。

ところで、Fの親会社であったWも、本件借入契約Ⅲについて、V社に対して保証しているところ、Wが平成１３年５月３１日に差し入れた本件保証書２（甲３５）及び同年７月３日に差し入れた変更保証書（甲３７）には、Wに対する全ての通知について、その写しを契約当事者でない「M」の戊宛てに送付するものとされているのに対し（各保証書の各１９条）、Uが、本件借入契約Ⅲについて、V社に対して同年５月３１日に差し入れた本件保証書１（乙１３）及び同年７月３日に差し入れた変更保証書（甲３６）には、Uに対する通知について、その写しを契約当事者でないEの傘下の関係会社宛てに送付することを要求する規定はないから（各保証書の各１９条）、少なくともWは、Kグループの影響下にあることを前提として保証書及び変更保証書を差し入れ、Kグループの影響下で保証債務を負っていたことがうかがわれる。

加えて、Kグループに属する乙が、投資のクロージング以降、主に原告らのためのローンに関するV社との間の交渉と調整に関連する業務に従事しており、Kグループ側が、匿名組合員として出資したというに止まらず、本件各投資事業の実行に主体的かつ積極的に関与していたことをうかがわせる。